劳动用工相关法律问题分析
《劳动合同法》实施后，单位的用工成本与用工风险大大提高，社会各界对此已有广泛认识。那么，在现有的法律框架下，如何才能尽量降低用工成本与用工风险？我认为，除了单位利用政治手段、利用人性化的管理方式外，还要尽量依法规范用工。这样可能会增加一定的用工成本和工作量，但可以在一定程度上：（1）降低必须签订无固定期限劳动合同的几率；（2）降低经济补偿与赔偿；（3）避免受到行政处罚；（4）降低优秀人才流失率。根据法律与工作经验，现对依法规范用工，提出以下意见：
一、明确劳动法的适用范围
对企业，用工性质有两类。一类是劳务用工，一类是劳动用工。上海公司律师
劳务用工主要包括：国家法定劳动年龄之外的职工，即16周岁以下，男60周岁以上，女50周岁以上的职工；全日制在校学生；与其他单位签订合同而输入的劳务派遣用工和借调等。对劳务用工，不签订劳动合同，要签劳务合同。对他们的管理和纠纷解决，不适用劳动法，而适用民法。可以不参加社会保险，不负责养老、医疗等。但为避免因工意外伤害引起巨额赔偿，可以为他们参加意外伤害商业保险（劳务派遣和借调用工，如果其劳动关系所在单位参加了社会保险，本单位可以不参加商业保险），在劳务合同或补充协议中约定，商业保险赔偿代替单位赔偿。本意见的内容，主要针对劳动合同。
除此之外的用工一般是劳动用工，优先适用劳动法，签订劳动合同。如果没有参加社会保险的，单位应当为之参加社会保险。
二、完善单位用工管理机制
1、完善规章制度。根据《劳动合同法》、《公司法》等有关规定，劳动者除了遵守法律和依法签订的劳动合同外，还要遵守单位合法有效的规章制度。因此，本单位依法制定的规章制度，可以成为处理与职工的有关劳动事宜的依据。
合法有效的规章制度应当符合如下条件：（1）制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定；（2）应当公示，或者告知劳动者；（3）规章制度应当公平合法。比如，有的单位制定的规章制度或签订的劳动合同规定，劳动者旷工3天，按严重违反工作纪律处理，解除合同。这种规定已经有法院判决为无效。
2、完善工会组织。《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”。从字面理解，如果单位没有工会组织，单位将不能行使单方解除权。但我认为，该规定的目的是防止单位滥权，增加一道民主监督机制。如果单位条件具备，应当组建工会；如果条件确实不具备，我建议可以考虑通过职工选出一些职工代表，发生类似需要由工会出面的事件，可以由职工代表代替，以体现民主。
3、完善劳动考核组织。该等组织不是法律必须的。但是，法律规定，有几种情况单位可以解除劳动合同，如劳动者不能适应工作，经调整岗位或培训后，仍不能适应工作等。然而，如何才能认定劳动者不能适应工作？界限很模糊，单位举证也比较困难。这种情况下，如果有个考核组织，就基本能说明，单位的认定不是很随意，也不是某个人的态度，这对司法机关的说服力会大大增强，同时也可以避免使被处分的职工矛头直指单位领导。上海公司律师
三、新职工的录用
1、录用人员，要制定详细的录用条件、录用标准文件，越详细越好。决定录用的，要由劳动者签署该文件。为在试用期发现职工不符合录用条件时，解除劳动合同，提供标准。
社会上有一个观点需要纠正。那就是，有人认为，试用期单位可以随便解除劳动合同。这是错误的。法律规定，试用期解除合同，必须是劳动者不符合录用条件。因此单位在试用期解除劳动合同，必须要证明劳动者不符合录用条件，且必须在试用期内办理完解除手续，不能等试用期结束再办手续。
2、公司招用尚未与原用人单位终止、解除劳动关系（包括人事关系、劳务关系）的劳动者，应争取取得原用人单位的书面意见。
3、单位知情权：单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。如劳动者的学历、住所、各种证书、工作经历、身份证复印件或户口本复印件，是否与其他单位或个人存在劳动关系（包括人事关系、劳务关系）、是否已参加社会保险等情况。最好由劳动者书面提供。一旦发现劳动者提供的上述情况虚假，可以视对工作的影响程度，按严重违纪或欺诈，解除劳动合同。
4、单位告知义务：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。可以与录用条件与录用标准合成一个文件，由劳动者签收。
5、需要注意：招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
四、劳动合同的签订
如上所述，用工合同分两类，即劳动合同和劳务合同。劳务合同双方不适用劳动法，只适用民法和合同法。其内容主要在于双方协商，只要不违反法律，不违反公平、自愿原则，即为有效。
劳动合同受国家干预性很强，必须严格遵守劳动法，劳动法赋予劳动者的权利是最低限，赋予劳动者的义务为最高限，单位只能给予劳动者比法律规定更高的权利，赋予劳动者更低的义务，否则无效。
1、劳动合同的签订。应当在用工之日起一个月内签订劳动合同，而无论是否有试用期，试用期包含在劳动合同期限内。如果经书面通知劳动者仍不签订，应当在用工之日起一个月内，终止劳动关系，无需支付经济补偿金。
现实中，有的单位虽然签订劳动合同，但不给劳动者。对此，《劳动合同法》规定，单位应承担的责任是“由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。不过这种情况，劳动者举证比较困难。
2、试用期应当符合法律规定。《劳动合同法》规定：以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的８０％或者不得低于劳动合同约定工资的８０％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
3、专项协议。公司和劳动者可以根据工作需要，在劳动合同中约定专项培训、保密事项、竞业限制（需要在离职后按月支付费用，且不得超过2年，否则，劳动者可以不遵守竞业限制协议）等内容，也可以签订专项协议，作为劳动合同的附件。
对在单位担任职务的人，可以在劳动合同中直接约定担任某职务；也可以在劳动合同中不约定职务，只约定岗位，岗位要约定尽量宽泛一些，如财务岗、管理岗等。对职务，另签订聘任协议。第二种做法的好处是单位可以调整职务。聘任协议到期，终止聘任，或中途解职，不影响劳动合同。
4、第一次签劳动合同期限最好时间长一些，如三年期，可以约定6个月的试用期，试用期太短，难以试用出效果。试用期内发现不符合录用条件，及时在试用期内解除合同。
5、要尽量避免连续签第2次合同。否则，单位就丧失了合同到期的主动终止权。 上海公司律师
五、劳动合同的履行
1、依法参加社会保险。
2、如有条件，可以为城镇职工参加住房公积金。根据规定，单位应当为城镇职工参加住房公积金，但该问题对劳动者利益影响不太严重，单位也可以补救，所以该问题在社会上引发的矛盾不太突出。现实中，很多单位没有参加，尤其是小型民营企业，大都没有参加。不过，如果经济条件允许，也可以考虑参加。因为参加住房公积金，单位支出部分可以进成本，个人参加部分可以免交所得税，这对单位和个人是有利的。
3、劳动合同履行过程中，要注意收集劳动者工作完成情况、严重违纪的证据，必要时可以依法行使解除权。法律规定，单位解除劳动合同，必须具备法定的条件，并负有首先举证的责任。但有的单位，平时不注意收集相关证据，只是到了劳动合同确实难以继续下去的时候，突然提出要解除劳动合同。这种情况下，如果没有相应证据，证明不了已经具备解除劳动合同的法定条件，单位要解除劳动合同，将会面临很大的解除合同失败的法律风险。
4、单位停工、停业的工资支付。单位经营发生严重困难，也不是象有的人所说的那样，单位必须按劳动合同约定的最低标准支付工资。这种情况下，单位可以根据《北京市工资支付规定》第二十七条“非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70％支付劳动者基本生活费。国家或者本市另有规定的从其规定”的规定，适当降低劳动者的工资。当然，如果发生这种情况，我认为单位可以在薪酬管理办法中进一步予以明确。这样更为谨慎和公平，能进一步强化单位决定的合法性。
5、对施工单位，由于受施工周期的影响，有工程时，要加班加点，无工程时，基本处于休工状态。为了避免有人主张加班费等，公司除了可以采取补休措施外，还可以对他们实行综合计算工时制。对有的工作岗位还可以实行不定时工时制。具体要求，详见法律意见--《实行综合计算工时工作制和不定时工作制》。
6、有关劳动合同事项，需要告知或通知劳动者的，应当采取书面形式，由劳动者签收。如果劳动者不予签收，可以采取邮政快递的方式，邮寄到劳动者留给公司的最新通讯地址，快递封面上要注明邮寄文件的名称，保留邮递证据。
六、劳动合同的变更
1、劳动合同期限、降低待遇、工作岗位变化，待工、公司派遣、进修、保密、聘任、解聘职务等涉及到已签订劳动合同条款变更的，应当相应变更劳动合同，也可以签补充协议，但要注意补充协议要与劳动合同相协调。
2、对决定劳动者待工、解除终止合同、解聘职务等，劳动者很可能不配合公司签订补充协议，或变更合同。这种情况下，要采取第“五、6”项的做法，进行通知。
七、合同的解除
1、劳动合同虽然也是“合同”，但基本上是约束单位的，对劳动者力的约束力很弱。尤其是在合同期限方面，劳动者基本上不受合同期限的限制，至多是提前30天通知单位，即可无条件解除合同，且除发生有专项培训，按培训协议需要劳动者赔偿专项培训费外，劳动者不承担其它违约责任。
2、单位如要解除劳动合同，必须符合法定条件，否则将会导致解除失败，至少是支付双倍经济补偿金。
《劳动合同法》规定，只有具备下列情形之一，单位才可以解除劳动合同，且单位有举证的责任：
（1）单位与劳动者协商一致的；
（2）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；
（3）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
（4）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（5）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（6）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（7）劳动者被依法追究刑事责任的；
（8）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（9）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（10）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；
（11）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；
（12）用人单位生产经营发生严重困难的；
（13）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（14）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
3、劳动者有下列情形之一，单位无权单方面解除合同，除非劳动者出现上述第（2）--（7）项情形。
（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（6）法律、行政法规规定的其他情形。
4、解除劳动合同，最好能签订一个解除协议，这样可以有效避免劳动者找后账。
5、单位要求解除劳动合同，除因上述“七、2、（2）--（7）”项原因外，应当向劳动者支付经济补偿金。
6、单位单方解除劳动合同，应当收集证据，征求工会意见，及时解除。
7、无论基于何种原因解除劳动合同，单位都应当为劳动者出具书面解除证明。由劳动者签收或邮寄送达，并在15天内办理档案和社会保险转移手续。
八、劳动合同的到期处理
1、劳动合同到期，有三种解决方式：
（1）续延。有上述第七、3项情形之一的，单位应当续延劳动合同，续延期限截止到相关事由消失时止。但因在本单位患职业病或者因工负伤，被确认为1-4级伤残等级的，保留劳动关系，退出工作岗位；被确认为5-6级的，单位不得单方终止劳动合同。
（2）续订。分两种情况：
A、双方协商一致，可以续订合同。但对单位来讲，由于下述B、b项原因，除非特别需要，应尽量避免续订。
B、有下列情况之一，单位应当主动续订无固定期劳动合同，除非劳动者书面要求订立有固定期限合同：a、劳动者在本单位连续工作满十年，含非因劳动者本人原因被安排到本单位工作的；b、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有上述“七、2、（2）--（9）”项情形的。
（3）终止。除上述两种情况外，单位可以单方面终止劳动合同。
2、劳动合同到期，要么续订、要么依法续延、要么终止，要坚决避免空档期。否则，单位可能会承担不签订劳动合同的法律责任。在这方面，我们已有案例可借鉴。
值得注意的是，如果劳动者继续劳动关系，但拒绝续订劳动合同的，单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。
3、因单位原因终止劳动合同的，单位应当支付经济补偿金。
4、终止劳动合同，单位要提前30日书面通知劳动者，并向劳动者出具书面终止证明，在15天内转移档案和社会保险。
5、终止劳动合同，也最好能签订书面终止协议，避免遗留问题。
九、几种特殊用工的处理
1、对有些岗位，可以考虑使用非全日制工（每周工作不超过24小时，每日工作不超过4小时的用工），如食堂工作人员、特殊技术人员等，这种用工关系虽然也可能是劳动关系，但可以随时终止解除劳动关系，且无需支付经济补偿金。但支付工资周期不得超过15日。
2、对施工现场使用当地的几天、几个月的临时性用工，最好与当地村委会或当地单位签订个借用工协议；如果条件不具备，直接雇佣当地人员，最好也签订一个以完成一定工作任务为期限的简单协议，约定工种、工作时间、待遇等。如果施工风险较大，可以购买一份商业保险，约定施工中如发生意外，单位用商业保险理赔款代替赔偿。
3、对不参加社会保险的职工，包括不愿意参加社会保险的劳动者和劳务用工，也可以按照上述意见，参加商业保险。